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公司的设立与资本重要实务问题指引

来源:网络发表时间:2016-07-19点击量:67次
  

  一、公司的设立

  (一)公司设立的主体——发起人

  发起人,是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。设立中公司,是指自发起人签订发起人协议或者达成发起合意时起,至设立登记完成前,进行公司设立事项的组织体。设立中公司具有自己的名称(工商名称预核准或者某某公司筹备处)、组织规则(发起人协议约定的发起行为以设立公司为目的等)、组成成员(发起人、认股人)、组织机构(发起人整体、创立大会、初选董事和监事等)、一定的独立的财产和经费,可以以自己的名义从事设立公司的活动(在银行开立临时账户、办理出资财产权的转移手续、对外签订合同等),拥有一定的权利能力和行为能力,但没有拟制的法人人格,故而不具有完全的民事责任能力,不能独立承担民事责任,故本质上属于非法人团体,属于“其他组织”的范畴,其民事责任由其内部机关即发起人整体承担责任。发起人整体是根据发起人协议而形成的合伙体,故而每一个发起人对发起人整体的对外责任均承担无限连带责任。

  发起人实施设立公司的一系列行为后,最终会产生三种结果,一是公司设立成功,即公司成立;二是公司设立失败,即公司不成立;三是公司虽然成立,但存在瑕疵。无论是哪一种结果,都伴随着由发起人承担的法律责任,只是责任的性质各有不同。

  1、公司成立

  (1)资本充实责任

  根据《公司法》第三十条、第九十三条的规定,发起人在公司成立后承担资本充实责任,该责任为无过错责任,只要存在公司成立后实有资本少于章程记载资本这一事实就构成,且相差部分的资本由发起人连带充实。

  (2)对公司的损害赔偿责任

  《公司法》第九十四条规定,股份有限公司在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受损的,应当承担损害赔偿责任。举轻以明重,发起人故意致使公司利益受损,当然需要承担赔偿责任。该规定的理论基础建立于组织的执行机关应尽忠实、勤勉义务,即发起人是设立中公司的执行机关,在执行设立事务的过程中应尽到忠实、勤勉义务,未尽该义务而导致公司损害的,应承担赔偿责任。从理论基础可见,这种责任是侵权责任,上述规定属于注意规范,即使有限责任公司的发起人未被列入,也当然承担同样的法律责任。由于这种责任属内部关系中的过错责任,故责任由有过错的发起人自行承担,其他发起人不承担连带责任。

  (3)对其他发起人的出资违约责任

  出资违约,是指发起人在公司成立后,未履行发起人协议或公司章程约定的出资缴纳义务。详见本专题中“瑕疵出资纠纷”的相关内容。

  (4)先公司合同责任

  发起人的先公司合同责任,是指发起人因在公司设立过程中所签订的合同而引发的相关责任。

  依照最高法《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二条、第三条的规定,发起人的先公司合同责任,分两种情况,其一是发起人以自己名义签订合同的,一般由发起人自行承担责任,但公司成立后愿意承担责任或实际成为合同主体,合同的相对方又要求公司承担责任的,实质上为债权债务的概括转移,由公司承担合同责任;其二是发起人以设立中公司名义签订合同,原则上由公司承继并承担设立中公司的合同责任,但是,发起人为自己利益且相对方非善意的,发起人自行承担责任。

  ——发起人以自己名义为设立中公司收购破产公司资产

  A公司被宣告破产,B、C公司拟收购A公司的资产用于新设公司D的经营,B、C公司担心先投资设立D公司后再收购A公司资产,会面临收购的不确定性(A公司破产,其资产可能被用于清偿债务),从而导致D公司的浪费及后续解散事宜,并且,以D公司收购A公司资产将产生较大的税负。因此,B、C公司以D公司的发起人身份,与A公司清算组(破产管理人)签署《资产收购协议》,约定:1、本协议由B、C公司作为将要设立的D公司的发起人,代D公司与A公司清算组签署,在本协议签署后B、C公司立即设立D公司,在D公司设立后,本协议约定的权利全部归D公司享有,义务全部由D公司承担,B、C公司承担连带责任;2、在本协议签署后,B、C公司按照本协议的条件受让A公司的资产。

  对协议约定的评析:1、也可以以设立中公司名义签订协议;2、连带责任条款的设计是为了保障A公司的利益,发起人B、C公司作为协议签署方,承担在D公司设立前的履约义务,在D公司设立后又承担D公司履约义务的连带责任。当然,连带责任条款可以根据具体情况变更为提供一般保证、连带保证或者抵押、质押,甚至可以删除;3、由合同权利义务的概括转让避免了B、C公司此前担心的事情。

  ——发起人在公司设立过程中以成立后的公司名义对外订约

  除了前述发起人在公司设立过程中以自己名义或设立中公司名义订约外,在实务中还存在一种特殊情形,即发起人在公司设立过程中以成立后的公司名义对外签订合同,法律、司法解释均未涉及。

  有观点认为,该合同应当认定为无效,由发起人和相对人按过错承担缔约责任,理由有二:第一,《公司登记管理条例》第三条第二款规定:“自本条例施行之日起设立公司,未经公司登记机关登记的,不得以公司名义从事经营活动。”亦即我国法律法规明令禁止此类合同的有效性;第二,以未依法设立的“公司”与相对人订约,其主体是子虚乌有的,不存在真实的债权债务承载主体,根据代理规则,任何人在本人不存在的情况下所为代理必由其承担责任。

  也有观点认为,该合同应为效力待定的合同,如果成立后的公司予以追认,则合同有效,反之,如果不予追认,则由发起人自己承担责任,同时考虑相对人是否存在善意,以构成表见代理。

  还有观点认为,发起人明知公司尚未成立,以成立后公司名义对外订约,该合同构成欺诈,是可撤销合同。

  个人认为,上述观点并不可取,理由如下:

  首先,关于无效说。针对第一个理由而言,因为《公司登记管理条例》第三条第二款的规定是为实现行政管理需要,而不是否定合同内容本身,肯定这种合同的效力也不会损害到社会公共利益,反而有利于交易安全,故该规定不是效力性强制性规定,不会导致合同无效,并且订约是否属于从事经营活动,尚可商榷。就第二个理由而言,当相对人确实希望由成立后的公司履约时,尽管订约时公司尚未能成立,但已经处于设立中的阶段,设立中公司与成立后公司属于“同一体”关系,这是履约的实质基础,也是相对人订约的动因所在,相对人没有理由与一个尚未成立的、将来也不可能成立的公司订约并希望其履约,这种合同也无任何意义可言。由此可见,此时合同为附生效条件(公司成立)的合同,而合同的成立只要求有当事人,不要求当事人具有履约的能力,而当生效条件成就时,意味着公司成立,即具有了履约能力,具有承载债权债务的实际主体。

  其次,关于效力待定说。由于论争合同显然不属于因无权处分和限制民事行为能力人订立的合同,故效力待定说的基础是无权代理规则。如果单纯从代理的角度来说,根据最高法《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第三条的规定,原则上推定发起人在公司设立阶段具有设立中公司的订约代理权,因设立中公司的利益与成立后公司的利益是一致的(“同一体”),也即应当肯定发起人同样具有成立后公司授予的,在公司设立阶段的订约代理权,因此,发起人订立的论争合同原则上是有权代理合同,无须经过追认程序或构成表见代理即可生效,可见效力待定说显然是错误的。但是我们也应当看到,此时由于公司尚未成立,根本不具备民事行为能力,不符合合同生效的要件,合同不能生效,与前面的结论矛盾。由此可见,在认定论争合同由发起人代理成立后的公司签订的同时,必须论证该合同在成立的同时延后至公司成立时生效。

  再次,关于可撤销合同说。该说的缺陷在于,其并未能够考虑到,在如果发起人在订约时不知公司尚未成立,或合理地相信公司已经成立,或者相对人明知公司尚未成立的情形下,合同的效力如何。

  综上,个人认为,分析论争合同的效力问题时,应当先探寻当事人的订约真意。如果当事人的订约真意为由成立后的公司履约(如合同义务必须由成立后的公司履行),则论争合同为附生效条件(公司的设立)的合同,公司未能设立时合同不生效,发起人承担缔约责任而非违约责任;如果当事人的订约真意不是由成立后的公司履约(如合同义务的履行先于公司成立),则当事人对合同主体为成立后的公司存在误解,可以通过解释先于撤销规则,将合同主体由成立后的公司补正为发起人或设立中公司,由发起人或设立中公司承担履约责任。当然,如果发起人是为自身利益而订约,且相对人非善意的,则构成无权代理,由发起人自行担责。

  2、公司不成立

  (1)连带清偿设立公司所发生的费用和债务

  最高法《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第四条规定,公司因故未成立,发起人对设立公司行为所发生的费用和债务向债权人承担连带清偿责任。

  (2)股款本息的返还责任

  《公司法》第九十四条规定,采取募集设立的股份有限公司不成立时,发起人对认股人已缴纳的股款负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

  (3)对第三人的连带赔偿责任

  最高法《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第五条规定,在公司不成立时,发起人因履行公司设立职责而对第三人造成损害的,由发起人承担连带赔偿责任;公司成立时,赔偿责任由公司承担。

  (4)先公司合同责任

  详见前述内容,注意区分发起人承担的是履约(违约)责任还是缔约责任。

  3、公司成立但有瑕疵

  公司设立瑕疵,是指设立的公司不完全具备公司成立的实质要件,或设立程序严重违法,但取得公司登记的情形。实质要件阙如主要指发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付出资(《公司法》第三十条、第一百九十九条);程序违法主要是虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记(《公司法》第一百九十八条)。对于前者,《公司法》第三十条和最高法《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条采纳了公司维持原则,即认可公司设立的有效性,任何人不得以此为由主张公司设立无效或撤销公司,但是,公司的发起人、股东必须按要求补正实质要件阙如的瑕疵,承担资本充实责任;对于后者,《公司法》第一百九十八条的处理态度分两种情况:其一,认可公司设立的有效性,由公司登记机关责令改正,并按情形处以罚款;其二,情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照,在此情况下,公司进入清算程序,清算完毕即告消灭。

  (二)公司的公示披露义务

  现行《公司法》规定有限责任公司和发起设立的股份有限公司不再需要验资,公司登记也不再要求实收资本,为保证政府监管部门、合同交易相对人、债权人等可以掌握、查询公司资本、资信的情况,使公司信息透明化,国务院印发《注册资本登记制度改革方案》,提出了改企业年检制度为年度报告制度,并在随后出台了《企业信息公示暂行条例》及一系列配套规定,包括《企业公示信息抽查暂行办法》、《企业经营异常名录管理暂行办法》、《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》等。

  二、公司的资本

  (一)公司的注册资本

  关于公司的注册资本,《公司法》采分期缴付法定资本制,即全体股东应当一次性认缴公司章程载明的出资额或股份(“一次性发行”),并按照章程的规定缴付认缴的出资额或股款(“分期缴付”),但《注册资本登记制度改革方案》规定暂不实行注册资本认缴登记制的27个行业除外。有限责任公司和发起设立的股份有限公司进行登记时,不需要提交验资报告。

  ——暂不实行注册资本认缴登记制的行业

行业

注册资本要求

依据

1采取募集方式设立的股份有限公司

未设最低注册资本,但注册资本应当全部实缴。

《公司法》第八十条

2商业银行

(1)商业银行的最低实缴注册资本为10亿元。

(2)城市合作商业银行的最低实缴注册资本为1亿元。

(3)农村合作商业银行的最低实缴注册资本为5千万元。

银监会根据审慎监管的要求可以调高。

《商业银行法》第十三条

3外商独资银行、中外合资银行

最低实缴注册资本为10亿元人民币或者等值的自由兑换货币,银监会根据外资银行营业性机构的业务范围和审慎监管的需要可以调高,并规定其中的人民币份额。

《外资银行管理条例》第八条

4金融资产管理公司

最低注册资本为100亿元,由财政部核拨。

《金融资产管理公司条例》第五条

5信托公司

最低实缴货币注册资本为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币,银监会根据信托公司行业发展的需要可以调整。

《银行业监督管理法》第二条;《信托公司管理办法》第十条

6财务公司

(1)财务公司的最低实缴注册资本为1亿元人民币或等值的可自由兑换货币。经营外汇业务的财务公司,其注册资本应当包括不低于500万美元或者等值的可自由兑换货币。银监会根据财务公司的发展情况和审慎监管的需要可以调整。

(2)申请设立分公司的财务公司,最低实缴注册资本为3亿元人民币。

《银行业监督管理法》第二条;《企业集团财务公司管理办法》第十条、第十九条

7金融租赁公司

最低实缴货币注册资本为1亿元人民币或等值的自由兑换货币。

《银行业监督管理法》第二条;《金融租赁公司管理办法》第七条

8汽车金融公司

最低实缴货币注册资本为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币,银监会根据汽车金融业务发展情况及审慎监管的需要可以调高。

《银行业监督管理法》第二条;《汽车金融公司管理办法》第十条

9消费金融公司

最低实缴货币注册资本为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币,银监会根据消费金融业务的发展情况及审慎监管需要可以调整。

《银行业监督管理法》第二条;《消费金融公司试点管理办法》第十二条

货币经纪公司

最低实缴货币注册资本为2000万元人民币或者等值的自由兑换货币,银监会根据货币经纪业务发展情况和审慎监管的要求可以调高。

《银行业监督管理法》第二条;《货币经纪公司试点管理办法》第十一条

10村镇银行

在县(市)设立的,最低实缴货币注册资本为300万元人民币;在乡(镇)设立的,最低实缴货币注册资本为100万元人民币,均为实缴资本。

《银行业监督管理法》第二条;《村镇银行管理暂行规定》第八条

11贷款公司

最低实缴货币注册资本为50万元人民币。

《银行业监督管理法》第二条;《贷款公司管理暂行规定》第八条

12省(自治区、直辖市)农村信用合作联社

最低注册资本为500万元人民币。

《银行业监督管理法》第二条;《农村信用社省(自治区、直辖市)联合社管理暂行规定》第八条

13农村资金互助社

在乡(镇)设立的,最低实缴注册资本为30万元人民币;在行政村设立的,最低实缴注册资本为10万元人民币。

《银行业监督管理法》第二条;《农村资金互助社管理暂行规定》第九条

14证券公司

(1)经营下列业务的,最低实缴注册资本为5000万元人民币:证券经纪;证券投资咨询;与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问。

(2)经营下列任一业务的,最低实缴注册资本为1亿元人民币;经营两项业务以上的,最低实缴注册资本为5亿元人民币:证券承销与保荐;证券自营;证券资产管理;其他证券业务。

《证券法》第一百二十七条

15期货公司

最低实缴注册资本为3000万元人民币,应当以货币或者期货公司经营必需的非货币财产出资,且货币比例不得低于85%,证监会期货监管部根据审慎监管原则和各项业务的风险程度可以调高。

《期货交易管理条例》第十六条

16基金管理公司

最低实缴货币注册资本为1亿元人民币。

《证券投资基金法》第十三条

17保险公司

最低实缴注册资本为2亿元人民币,保监会根据保险公司的业务范围、经营规模可以调高。

《保险法》第六十九条

18保险专业代理机构、保险经纪人

(1)保险经纪公司的最低实缴货币注册资本为5000万元人民币,根据保险专业代理机构、保险经纪人的业务范围和经营规模可以调高。

 

(2)保险专业代理公司的最低实缴货币注册资本为5000万元人民币,根据保险专业代理机构、保险经纪人的业务范围和经营规模可以调高。

《保险法》第一百二十条;《保险经纪机构监管规定》第八条;《保险专业代理机构监管规定》第七条

19合资保险公司、外资独资保险公司

最低实缴货币注册资本为2亿元人民币或者等值的自由兑换货币。

《外资保险公司管理条例》第七条

20直销企业

最低实缴注册资本为8000万元人民币。

《直销管理条例》第七条

21对外劳务合作企业

最低实缴注册资本为600万元人民币。

《对外劳务合作管理条例》第六条

22融资性担保公司

省、自治区、直辖市人民政府确定的负责监督管理本辖区融资性担保公司的部门根据当地实际情况规定最低实缴货币注册资本,但不得低于500万元人民币。

《融资性担保公司管理暂行办法》第十条

23劳务派遣企业

最低注册资本为200万元人民币。

《劳动合同法》第五十七条;2013年10月25日国务院第28次常务会议决定

24典当行

未设最低注册资本,但注册资本应当全部实缴。虽然《典当行管理办法》第八条规定典当行最低实缴货币注册资本为300万元人民币,但从事房地产抵押典当业务的,为500万元人民币,但其只是部门规章,不能规定公司最低注册资本和资本制,《注册资本登记制度改革方案》也未将其列入“依据”。

2013年10月25日国务院第28次常务会议决定

25保险资产管理公司

未设最低注册资本,但注册资本应当全部实缴。虽然《保险资产管理公司管理暂行规定》第十条规定保险资产管理公司最低实缴货币注册资本为1亿元人民币或者等值的自由兑换货币,但其只是部门规章,不能规定公司最低注册资本和资本制,《注册资本登记制度改革方案》也未将其列入“依据”。

2013年10月25日国务院第28次常务会议决定

26小额贷款公司

未设最低注册资本,但注册资本应当全部实缴。

2013年10月25日国务院第28次常务会议决定

  (二)公司出资

  1、非货币财产出资

  (1)可以用于出资的非货币财产

  根据《公司法》第二十七条、第二十八条第一款、第八十三条第一款的规定,用于出资的非货币财产必须符合两个要件:第一,可以评估作价,由有资质的评估机构出具资产评估报告;第二,可以转让,需要办理财产权转移手续的应当办理。《公司登记管理条例》第十四条规定,劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等非货币财产不得用于出资。

  具体而言,以劳务、信用、期票、服务等出资,实质均为信用出资,不可估价,不得用于公司出资;自然人姓名属于人身权,不具有财产性,不能转让,不可估价,不得用于出资;商誉的价值必须与营业结合才能体现,单独转让时不可估价,不得用于出资;特许经营权和设定担保的财产因限制转让而不得用于出资,但是,如果特许协议约定可以转让或出资的商业特许经营权,则可以用于出资;划拨土地使用权由于仅限用于划拨用途,不得擅自转让流通,故而不可用于出资;非专利技术、商号等知识产权及土地承包经营权符合非货币财产出资的条件,可以用于出资。

  在可以用于出资的非货币财产当中,以非专利技术出资的,注意应以法定形式向公司交付技术,并审查公司使用该技术是否存在障碍;以专利权和计算机软件著作权出资的,注意其保护年限及是否许可第三人使用的情况、对公司经营的影响;以专利、商标、设计、技术成果等出资,必须明确权属,特别要说明是否属于职务成果。

  ——如何实现以劳务、信用等用于公司出资

  这可以通过设立合伙企业间接达到目的。《合伙企业法》第十六条允许合伙人以货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产性权利或劳务出资,价值由合伙人协商确定或委托评估。服务、信用、期票、商业秘密等无疑具有财产性,当然可以用于合伙出资。因此,合伙人可以先以上述非货币财产出资设立合伙企业,然后再以合伙企业的名义对公司进行投资。

  (2)股权出资

  结合《公司注册资本登记管理规定》第六条和最高法《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十一条的规定,出资人可以以其持有的在中国境内设立的公司股权出资,但用于出资的股权应当权属清楚,不存在权利瑕疵和权利负担(包括受转让期限制的发起人、董事和高管的股份),依法可以转让,并且已经办理价值评估和股权转让手续。即使是尚未缴足认缴出资的股权也可以用于出资。

  ——被投资公司及其后的股权受让人如何防控连带缴资责任的风险

  根据最高法《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十八条的规定,如果出资人以其持有的股权所在公司的股权出资时,该股权尚未缴足认缴出资,且被投资公司知道或应当知道该情况,则股权所在公司可以请求出资人和被投资公司就履行出资义务承担连带责任;即使被投资公司不知道或不应当知道该情况,股权所在公司的债权人也可以请求前述连带责任。如果被投资公司再次转让该股权,那么连带责任的主体也相应延伸到下一个受让人。

  被投资公司及其后的股权受让人,可以在股权转让合同中,就未履行的出资义务相应部分的股权转让对价予以扣除,或约定待缴足股权所在公司的出资后方支付对价。因为连带责任人的追偿权的存在,这样即使承担了缴足出资的连带责任,也可以直接以追偿数额主张抵销股权受让对价,无需另行提起追偿权诉讼,也无需承担追偿不能的风险。

  (3)债权出资

  从法理上分析,一方面,出资人以债权出资无非是出资人先将债权转让给被投资公司,被投资公司支付债权受让款,出资人以该款履行出资义务;另一方面,债权属于无形财产。因此,理论上说,无论是对第三人还是对被投资公司享有的债权,均可用于出资。但是,目前法院和公司登记机关普遍认为,可以用于出资的债权只能是对被投资公司的债权(债转股,发生增资),对第三人享有的债权不能用于出资,但可以用于置换目标公司股东的股权(股权转让,不发生增资)。《公司注册资本登记管理规定》第七条即为此观点。限制对第三人债权用于出资的理由主要在于,对第三人享有的债权不确定性太大,能否实现不得而知,属于信用出资,无法满足非货币财产出资中的评估作价要求。个人认为,债权不确定性的大小影响的只是债权价值的高低,而不会导致债权无法评估作价。

  ——如何实现以对第三人的债权向被投资公司出资

  我们从债权出资的法理出发,可以得到解决思路。首先,出资人与被投资公司签订债权转让协议,转让其对第三人的债权,同时通知第三人;其次,随着债权转让的发生,被投资公司取得对第三人的债权,同时负担对出资人的债务(数额等于债权受让款),或者被投资公司直接付给出资人债权受让款;最后,出资人就可以用对被投资公司的债权实现债转股,或者直接以债权受让款出资。如果以债权受让款出资,还可以绕开债权评估作价的程序。

  (4)不动产出资

  根据《公司法》第二十七条、《城市房地产转让管理规定》第三条、第七条的规定,不动产出资的,出资人与公司应当在不动产经过估价后,签订作价入股合同或出资协议书(统称“出资合同”),在签订后90日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、出资合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请,并申报成交价格。房地产管理部门对上述文件进行审查,并在7日内作出是否受理申请的书面答复,7日内未作书面答复的,视为同意受理。受理后,房地产管理部门核实申报的成交价格,并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估。在当事人在缴纳有关税费后,由房地产管理部门办理房屋权属转移登记手续,为公司核发权属证书,自此,出资义务履行完毕,出资人成为公司股东。

  (5)土地使用权出资

  根据最高法民二庭《关于“股东以土地使用权的部分年限对应价值作价出资,期满后收回土地是否构成抽逃出资”的答复》,出资人可以以土地使用权的全部或部分年限出资。以部分年限出资的,在该部分年限届至后,出资人可以收回土地使用权。由于出资年限期间的土地使用权由公司享有,已经固定为公司资本,在出资年限届满后,出资人收回土地使用权的剩余年限,并未使公司资本发生变动,无须履行公示程序。

  据最高法《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第八条,出资人以国有划拨土地使用权出资的或者以设定权利负担的土地使用权出资的,如果被诉请求确认瑕疵出资,出资人应当在法院指定的合理期间内补交土地出让金并办理土地变更手续,或者解除权利负担,否则认定为瑕疵出资。

  2、瑕疵出资纠纷

  瑕疵出资,是指股东不履行或未全面履行出资义务,或者抽逃出资。瑕疵出资股东要承担的法律责任包括:第一,补充出资或返还财产,并支付相应利息,在造成公司损害的情况下还应赔偿;第二,向其他已依约出资的股东承担违约责任;第三,公司或者其他股东可以通过股东会决议,限制股东权利的行使,甚至解除股东资格;第四,公司不能清偿债务时,债权人有权要求在瑕疵出资本息范围内补充清偿。

  (三)公司增资

  公司增资是公司为扩大经营规模、拓展业务、提高公司的资信程度而依法增加资本的行为。有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行;股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

  有限责任公司的增资决议由代表2/3以上表决权的股东表决通过并签署;股份有限公司的增资决议由出席会议的股东所持表决权2/3以上通过,并由会议主持人及出席会议的董事签字;一人有限责任公司由股东签署增资的书面决定;国有独资公司由国务院、地方人民政府或者其授权的本级人民政府国有资产监督管理机构出具增资的批准文件。

  增资决议的内容主要包括增资数额、增资方案、认购增资股东的出资方式和出资日期、公司章程的相应修改等。

  1、有限责任公司和非上市股份有限责任公司增资形式

  对于有限责任公司增资,其关键在于增资时目标公司的价值、增资额及股权价值的确定。由于目标公司的价值处于动态变化当中,因此,在增资时必须确定一个静态的时间点即增资计价基准日,通过评估确认目标公司的净资产公允价值,才能确定增资额和目标公司在增资后的股权结构。

  在实务当中,增资方案有两种,一是双方事先约定增资后目标公司的股权结构,再以基准日被评估的目标公司价值来计算增资方需要投入的资本金,通常应用于需要确定增资后目标公司控制权的场合;二是直接通过基准日被评估的目标公司价值和增资方投入的资本金来计算增资后目标公司的股权结构。

  2、上市公司增资形式

  上市公司增资的主要表现形式为上市公司配股、公开增发和非公开增发(定向增发)。

  (1)配股

  配股,即配售股份,是指上市公司按照公司发展的需要,根据有关规定和相应程序向原股东增发新股、筹集资金的行为。根据规定,公司配股时,原股东享有优先认购权。

  《上市公司证券发行管理办法》第十二条规定,上市公司配股的,除符合该办法第二章第一节公开发行证券的条件的一般规定外,还应当符合三个条件:第一,拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的百分之三十;第二,控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量;第三,采用代销方式发行。如果控股股东不履行认配股份的承诺,或者代销期限届满,原股东认购股票的数量未达到拟配售数量百分之七十的,上市公司应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。

  (2)公开增发

  公司上市后,可以继续公开或非公开发行股票募集资金。根据《证券法》第十条的规定,公开发行是指三种情形:第一,向不特定对象发行证券;第二,向特定对象发行证券,但累计超过二百人;第三,法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券,不得以广告、公开劝诱和变相公开方式。

  公开增发与配股的区别在于,配股是向股东配售股份,公开增发则是向不特定对象公开募集股份,不特定对象包括股东和非股东。

  《上市公司证券发行管理办法》第十三条规定,上市公司公开增发的,除符合该办法第二章第一节公开发行证券的条件的一般规定外,还应当符合三个条件:第一,最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于百分之六。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据;第二,除金融类企业外,最近一期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形;第三,发行价格应不低于公告招股意向书前二十个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价。

  (3)非公开增发

  非公开增发,根据《上市公司证券发行管理办法》第三十六条,是指上市公司采用非公开方式,向特定对象增发股票的行为。换言之,首先,非公开增发必须不符合《证券法》第十条关于公开发行证券的规定;其次,非公开增发还必须是向特定对象增发。根据《上市公司证券发行管理办法》第三十七条的规定,定向增发的特定对象,应当符合股东大会决议规定的条件,且不超过十名,另外,发行对象为境外战略投资者的,应当经国务院相关部门事先批准。其中,定向增发的特定对象不超过十名,据《上市公司非公开发行股票实施细则》第八条,是指认购并获得本次定向增发股票的法人、自然人或者其他合法投资组织不超过十名,如果证券投资基金管理公司以其管理的两只以上基金认购的,视为一个发行对象;如果是信托公司作为发行对象,只能以自有资金认购。

  非公开增发股票的定价基准日一般采用非公开增发股票的董事会决议公告日,这是为了防止实际控制人或控股股东通过低价认购股份而获利,保护中小股东的利益。

  另外,《上市公司非公开发行股票实施细则》第四章还规定了非公开增发股票的核准和发行程序。

  3、公司增资方式

  公司增资,除了可以通过吸收外来资本,包括新增股东、原股东追加投资的途径实现,还可以用公司未分配利润、盈余公积金(合称留存收益)和资本公积金转增资本实现。

  未分配利润转增资本的前提条件是弥补亏损和提取公积金之后剩余可分配利润,随后公司以发送股权(票)股利(送股)方式分配从而转增资本,其实质是公司以现金对股东进行利润分配后,股东再以该现金购买公司新增股权(份)。

  盈余公积金分为法定公积金和任意公积金,前者由法律规定按税后利润的10%提取,累计达到注册资本50%时可以不再提取;后者在提取法定公积金后,按股东(大)会的决议提取。法定公积金和任意公积金用于弥补亏损、扩大公司生产经营和增加公司资本,在法定公积金转增资本时,留存的公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

  资本公积金,是指公司由投入资本本身所引起的各种增值,这种增值一般不是由于公司的生产经营活动产生的,与公司的生产经营活动没有直接关系,主要包括资本或股本的溢价、法定财产重估增值、资本汇率折算差额、接受现金捐赠、股权投资准备、拨款转入等。资本公积是企业非经营原因产生的资产增值,是非收益转化而形成的所有者权益,具有资本属性,故而不得用于弥补亏损,否则就是变相抽回投资。资本公积金可以用于扩大公司生产经营,或者经过一定的程序可以转为公司资本。

  在有限责任公司整体改制变更为股份有限公司时,存在一种净资产转增资本的情形,详见以后专题文章。

  (四)公司减资及股权(份)回购

  1、公司减资

  公司减资,是指公司因资本过剩或者亏损严重,根据经营业务的实际情况,依法减少注册资本的行为。依据《公司法》及有关行政法规的规定,公司减资应当遵循以下法定程序:

  (1)召开股东(大)会作出减资决议,这个程序的具体内容与增资并无二致;

  (2)编制资产负债表及财产清单;

  (3)作出减资决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在省级以上报纸上公告,债权人在接到通知之日起30日内,未接到通知的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或提供相应的担保;

  (4)自公告之日起45日后向公司登记机关申请变更登记,同时提交法定代表人签署的变更登记申请书、减资决议(含章程修订决议)、各股东签署的减资协议和修订章程、审计报告(含资产负债表、财产清单、债权人名单等)、公告证明、法定代表人签署的公司债务清偿或债务担保情况的说明等材料。

  ——公司减资的类型

分类标准

类型

含义

公司资产是否实际减少

实质减资

预定资本过多时返还股东多余资本,使公司资产减少。

形式减资

公司亏损过多,公司实有资产远远低于注册资本,通过减资弥补亏损,公司资产并不减少。

减资是否导致股权比例变化

同比例减资

各股东按出资比例或持股比例同步减少出资。

异比例减资

各股东不按相同的比例减少出资,或者部分股东减少出资,部分股东不减少出资。

减资后资产返还股东的方式

返还出资的减资

对于已经实际缴足出资的股东,将减资部分返还股东,减少公司资产和运营资金,属于实质减资。

免除出资义务的减资

对于尚未实际缴足出资的股东,免除其全部或部分出资义务,其实质上是放弃催缴股款的债权,导致公司资产的消极减少,属于实质减资。

股权(份)注销的减资

公司直接注销部分股权(份),或者直接减少每股股份的金额,抵销需要弥补的亏损,其实质是会计账目的变动,公司资产并未减少,属于形式减资。

股份有限公司特有类型

减少股份金额

返还已缴股款

保持股份总数不变,减少每股股份的金额,属于实质减资。

免除应缴股款

减少股份总数

股份注销

保持每股股份的金额不变,减少股份总数,属于形式减资。

股份合并(缩股减资)

  公司减资可以视同公司按照股权(份)的公允价值进行回购后注销,故减资数额可以按照所减的股权(份)的公允价值来确定。在部分股东减资时,通常会以公司净资产的评估价来认定股权(份)的公允价值。如果是各股东同比例减资的,也可以按公司净资产的账面值分配减资金额。

  ——企业股东在公司减资时的所得税处理

类别

居民企业股东

非居民企业股东

投资成本回收(相当于初始出资的部分)

不计入应纳所得税额(税前成本扣除,《企业所得税法》第八条)

不计入应纳所得税额(税前成本扣除,《企业所得税法》第八条、《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》第三条)

股息所得(相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分)

不计入应纳所得税额(免征,《企业所得税法》第二十六条第(二)项)

计入应纳所得税额(预提所得税,《企业所得税法实施条例》第六条)

投资资产转让所得(减资股权的公允价值减去成本和股息所得剩余的部分)

计入应纳所得税额(《企业所得税法》第十六条)

计入应纳所得税额(《企业所得税法》第十六条)

  2、公司股权(份)回购

  (1)公司回购股权(份)的规定

  对于有限责任公司而言,存在下列情形之一时,异议股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;公司合并、分立、转让主要财产的;公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

  对于股份有限公司而言,原则上不允许其回购公司股份,但是,存在公司减资、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工、对公司合并或分立决议持异议的股东要求公司回购其股份的情形除外。

  异议股东的股权(份)回购请求权,在公司法理论上一般称之为评估权。在实务当中,存在一种通过事实合并剥夺异议股东的评估权的操作方式,具体见以后专题文章。

  (2)对赌协议中的股权(份)回购

  对赌协议,即估值调整机制,其是收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)在达成并购(或者融资)协议时,对于未来不确定的情况进行一种约定,如果约定的条件出现,投资方可以行使一种权利;反之,融资方则行使一种权利。所以,对赌协议实际上就是期权的一种形式。在司法实践当中,对赌协议一般通过对拟投资公司的复合增长率、净利润、业绩增长、公开发行并上市时间中的一项或几项作出约定,在约定条件为达成时由实际控制人、大股东或管理层对股权(份)进行回购。

  关于股权(份)回购对赌条款的效力,分为两种情形认定:

  第一种情形是股东与公司之间的股权(份)回购对赌条款,最高法在(2012)民提字第11号《民事判决书》中认为,这种条款使股东的投资可以取得相对固定收益,该收益脱离公司的经营业绩,损害公司利益和公司债权人利益,违反《公司法》第二十条之规定而无效。从法理角度而言,按照对赌协议安排,当约定的条件出现时,一般会以现金或股权方式进行估值调整,往往会涉及公司资产变动以及股权转让、减资、清算等权益调整途径,因此,对赌协议效力的认定应遵循《公司法》等商事法律规范的规制,尤其是要遵守《公司法》中的资本维持原则。该原则强调公司至少须维持相当于资本额的财产,以具体财产充实抽象资本。公司债权人可以在与公司交易中得到最低限度的担保,从而实现对其利益的保护。而公司根据对赌协议回购股东股权(份),实质上向股东返还资本,意味着从债权人有权获得支付的资本中攫取财富。如果公司可以直接作为对赌协议的股权(份)回购主体,必将不当减少公司资产,损害公司及债权人的利益。

  第二种情形是股东与公司实际控制人、大股东或管理层的股权(份)回购对赌条款,最高法在(2014)民二终字第111号《民事判决书》中认为,这种条款的回购承诺清晰而明确,是当事人在投资协议外特别设立的保护投资人利益的条款,属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排,系各方当事人的真实意思表示,且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定,更不属于格式条款,不存在显失公平的问题,应为有效。最高法《关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》第六条也规定:“要坚持促进交易进行,维护交易安全的商事审判理念,审慎认定企业估值调整协议、股份转换协议等新类型合同的效力,避免简单以法律没有规定为由认定合同无效。”

  由上可见,公司不能依据对赌协议的约定回购股东的股权(份),而实际控制人、大股东或管理层虽然可以依据对赌协议的约定回购股东的股权(份),然而,其实质只是一种股权(份)的转让,并非真正意义上的“回购”,即公司回购自身的股权(份)。


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